Mayo arrancó con todo en materia de telecomunicaciones (si antes los sobresaltos aparecían los viernes a la tarde, ahora tocó el turno del sábado). El día del trabajador nos enteramos que la Justicia Federal falló a favor de una cautelar presentada por Telecom en relación al DNU 690/2020 además de tres resoluciones vinculadas (la 166, 167 y 204) que tendrá un plazo de seis meses de vigencia. El domingo, el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) contestó y aseguró que “interpondrá un recurso extraordinario federal para elevar la controversia a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y continuará con sus políticas públicas en la defensa del derecho humano de las telecomunicaciones y de todos los usuarios y usuarias”.
Lo que sigue a continuación es la historia que escribí a principios de febrero pero que no fue publicada en su momento. Allí anticipo que, en virtud de lo que estaba sucediendo, el tema terminaría en la Corte Suprema. Más allá de que el presidente del regulador, Claudio Ambrossini, busca generar canales de diálogo con los operadores y, a principios de marzo, dio cuenta de ello con la muestra sobre las pruebas de 5G, la cuestión tarifaria es una piedra en el zapato.
La cautelar de Telecom fue rechazada a finales de enero por el juez de feria Walter Lara Correa. Unos días después, en Córdoba, la justicia rechazó el decreto luego de una cautelar presentada por una empresa de TV por cable, y el grueso de ese sector y de las telecomunicaciones en general, se subió a esa determinación. Así, llegamos hasta este fin de semana de las telecomunicaciones. Debajo, la historia escrita en febrero que anticipaba que el tema llegaría a la Corte Suprema. Todavía faltan algunas escaramuzas judiciales en el medio pero las acciones conducen hasta allí.
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Lo que empezó con un decreto sorpresivo y continuó con reclamos, negociaciones tensas y tires y aflojes de distinto tipo hoy ya parece ser una guerra declarada. El Gobierno vuelve a enfrentarse al Grupo Clarín, tal como sucedió hace 10 años atrás con la ley de medios, pero ahora a través de Telecom. A diferencia de aquella disputa, en esta, motivada por el decreto 690, hay cientos de pymes en el medio que podrían ser las principales víctimas de esta nueva edición. Tal como se están presentando las cosas, las cautelares a favor y en contra que salieron en los últimos días en torno al DNU, profundizarán la judicialización del tema y todo indica que el destino final será la Corte Suprema.
Nada indica, al menos por ahora, que el enfrentamiento que entre el Gobierno y, ahora, Telecom, vaya a aquietarse. Todo lo contrario. En los últimos días pasaron cosas que agitaron los ánimos tanto del lado de las empresas como del Gobierno.
La semana pasada (N. de la R.: es decir, a finales de enero), el juez de feria Walter Lara Correa rechazó la cautelar solicitada por Telecom respecto del DNU 690. Los funcionarios del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) dieron cuenta de esta decisión judicial casi como una celebración.
Luego, el juzgado federal 1 de Córdoba dio lugar a la cautelar presentada por la empresa TV Cable Color que había accionado contra el Estado nacional solicitando la acción declarativa de inconstitucionalidad del decreto 690, que modificó el status del sector a convertir a las telecomunicaciones en servicio público esencial y en competencia, y dispuso la intervención de los precios, a través del congelamiento primero, y por medio del pedido de autorizaciones para salir de ese proceso, después.
Lo ocurrido en Córdoba motivó que la Asociación de Televisión por Cable (ATVC) publicara este jueves (N. de la R.: el 7 de febrero)una solicitada en la que señalara, entre otras cosas que “el organismo regulador no se encuentra facultado a continuar dictando normas derivadas del DNU 690 ni ejecutando las ya dictadas, las que se encuentran suspendidas de un modo general, alcanzando a todos los operadores TIC de nuestro país. Por consiguiente el ENACOM no puede intervenir en las políticas comerciales de las empreas TICs”.
Y este mismo jueves por la tarde, el ENACOM respondió con un comunicado de prensa en el que emitió una aclaración sobre las medidas judiciales referidas a la regulación de los precios de estos servicios. Allí aseveró que lo señalado en esa solicitada “es erróneo, ya que el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 690/20, ratificado por el Poder Legislativo, se encuentra plenamente vigente”.
Agregó que la medida tomada por el juzgado cordobés sólo atañe a la empresa en particular en Villa del Rosario, Córdoba, y no alcanza al resto del sector.
El comunicado del regulador es extenso, y en él detalla las distintas medidas cautelares iniciadas por diversas empresas. A la de Telecom y la de Cable Color, se suman las de DirecTV y Telecentro que efectuaron una cautelar conjunta que ya les fue rechazada; la de Telefónica, aún sin resolución.
Y al final enfatizó, en negritas, que “la normativa se encuentra plenamente vigente y operativa” razón por la que intimó a las empresas la facturación de manera inmediata retrotrayendo los aumentos mal aplicando y reintegrando a los usuarios lo mal facturado. Sobre este punto se estaba dando el picoteo previo a las cautelares.
¿Y ahora? ¿Cómo se sale de esto? ¿Se sale de esto?
La guerra parece estar declarada. Se esté del lado que se esté, aquellas cautelares que no resultaron favorables serán apeladas. Por ende, todo indica que terminará en la Corte Suprema. Mientras tanto, asistiremos a una guerra de guerrillas judicial donde unos y otros se tirarán con las cautelares y se atrincherarán en los fueros que les convengan. Los resultados futuros podrían ser todavía más graves que los que se buscaron evitar con el famoso DNU.
La cautelar rechazada a Telecom argumenta desde un lugar: posibilitar el acceso a la totalidad de los habitantes a los servicios en condiciones equitativas teniendo en cuenta el marco de una pandemia. La atención a los sectores más vulnerables es el eje sobre el que girará la regulación.
También destaca que más allá de lo pretendido por la compañía “no estimó cuál es la incidencia económica concreta que el congelamiento de precios, los aumentos fijados o el valor del Servicio Básico Obligatorio producen en su economía, de manera tal de acreditar que la denegación de la medida cautelar le causaría un gravamen que difícilmente podría revertirse en el supuesto de que la sentencia final de la causa admitiese su pretensión”. Es decir, no abrió la estructura de costos. En ello se basa el Enacom para autorizar o no los aumentos.
En el caso de la cautelar favorable a TV Cable Color el acento está puesto en la ecuación económica de las empresas.
Señala que el Estado ha dictado normas para garantizar el objetivo del DNU 690 tal como es conectar a la población, por ende destaca: “El hecho que ya existan medidas para garantizar la finalidad buscada por el Poder Ejecutivo Nacional, también determina la irrazonabilidad y desproporcionalidad de las medidas adoptadas”.
Y considera que resulta razonable atender el pedido de la empresa respecto de que garantizar el acceso a las TIC es en desmedro de los empresas encargadas de prestarlo. Y agrega que se debe valorar que si el interés público que el Poder Ejecutivo le genera un perjuicio irreparable a quien debe garantizar ese derecho el resultado es que “los derechos vulnerados, no solo son los propios de la empresa actora y de quienes dependen de ella sino también de aquellos que se sirven de los servicios que esta presta”.
Los fundamentos que se exhiben en un caso y otro son válidos y atendibles. Hasta son complementarios. El punto es cómo cada actor –público y privados- actuará a partir de ahora, sea por la vía de la apelación y/o demás medidas administrativas que cada grupo de abogados considere pertinente. El objetivo, en cualquier caso, será imponerse.
A principios de febrero consulté a varios expertos sobre el tema, varios de ellos optaron por el off. Entre las advertencias señalaron que las soluciones deben ser técnico-regulatorias para evitar una mayor judicialización porque se está poniendo al Poder Judicial a tomar decisiones sobre un tema que es técnico, y específico de un organismo de Estado que bien conoce sobre las redes de telecomunicaciones, su funcionamiento, los costos asociados, y demás variables. Y que con sólo tomar esa información es posible tener medidas regulatorias consistentes. Buscar que el mercado sea fuerte y, así, garantizar los derechos de acceso en las poblaciones más vulnerables.
Pero para llegar a esto, un ideal de gestión, la clave será tomar una decisión política. Sólo el Gobierno puede avanzar en ese sentido. Tiene las herramientas y los expertos.
Pese a los cambios de funcionarios políticos, el equipo técnico del ENACOM siempre ha sido reconocido y valorado en la industria. Una de las fuentes consultadas indicó que, en relación a la Prestación Básica Universal (PBU) que ofrece, entre otras cosas, telefonía móvil a $150, ese grupo está en condiciones de hacer un análisis de costos tal que aquellas empresas que invirtieron en redes descuenten ese dinero de los aportes que deben hacer al Fondo de Servicio Universal (FSU, con el que justamente el Estado debe llegar con redes a donde no lo hacen los privados) y así compensar el costo que afrontan con el PBU. Esto se fundamenta en el esquema del “Pay or play” que el mismo regulador instauró el año pasado para acelerar las inversiones en nueva infraestructura de red.
Atender las necesidades de las poblaciones vulnerables, más afectadas aún en pandemia, se impone como premisa. Y en eso no hay discusión. El choque se produce en los modos instaurados.
“Hay que atender lógicas distintas pero complementarias cuando necesito a un país conectado. En ningún momento (lo social y lo económico) se contraponen. Por eso las intervenciones del Servicio Universal (SU) tienen que estar bien diseñadas para que ese mercado no se distorsione. A través del congelamiento y la intervención el mercado está siendo distorsionado. Y si les damos a estos elementos el lugar que requieren entonces la lógica sería dejar al mercado que funcione y que los fondos de SU se apliquen apropiadamente”, apuntó a iProfesional, Maryleana Méndez, presidente de la Asociación de Telecomunicaciones de América latina (ASIET).
Esto es, básicamente, considerar regulaciones a nivel de la infraestructura, de defensa de la competencia, y hay quienes agregan, de propiedad intelectual. El FSU se compone con el 1% de los ingresos de todas las empresas de telecomunicaciones de la Argentina. El Estado los distribuye para que los despliegues lleguen allí donde el mercado no lo hace y ahí hay que concentrar esfuerzos.
En 2020, el Enacom repartió más de $4.600 millones en la ampliación de la Red Federal de Fibra Optica (65%), ANR (31%) y Programa de Emergencia Covid-19 (1%), orientado a la compra de tarjetas telefónicas. Este monto fue casi la mitad de un total de$9.900 millones que el regulador destinó a nueve programas, según su informe de gestión. Ese dinero proviene del aporte del sector privado.
De modo que si se afecta la economía de las operadoras de telecomunicaciones, el FSU también recibirá menos dinero. El DNU dice que las empresas fijarán sus precios “los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de precios” pero también que serán autorizados, o no, por el Estado.
La inflación de 2020 fue de 36,1%. En líneas generales, las compañías coinciden en un aumento de costos de 50% promedio en 2020. Un incremento de 5% para las grandes empresas autorizado en enero, y de 15% para las pyme y cooperativas para los primeros dos meses, muestra un retraso que no cubre los costos de explotación y, mucho menos, un margen. (N. de la R.: en marzo volvieron a autorizarse aumentos que oscilaron entre el 2,5% para la telefonía móvil, y entre 7% y 7,5% para la banda ancha fija y la televisión paga)
“El DNU 690 no dice ir a pérdidas. El concepto de justo y razonable está archi discutido en el mundo: tiene que cubrir costo de capital, amortizaciones, costos operativos, impuestos, y obtener rentabilidad razonable. En la legislación norteamericana se establece que el marco en el que se mueven las empresas tiene que ser atractivo para que los inversores quieran invertir en ellas, y esto es de la primera mitad del siglo pasado”, recordó, por su parte, Héctor Huici, ex subsecretario de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Si este combo de variables no es atendido desde la política antes que entre en la recta judicial sin retorno el mayor riesgo comenzarán a correrlo aquellas empresas pequeñas que no obtengan los ingresos suficientes para mantenerse en el mercado. Es la alerta que, a finales de diciembre, lanzó la Cámara Argentina de Internet (CABASE). Y podrían terminar siendo compradas por las más grandes de modo que, lejos de diluirlo, el proceso de concentración podría profundizarse aún más.
En derecho, como en los negocios, no hay blancos ni negros, hay grises. Cuando hay una afectación concreta la discusión deja de ser doctrinaria. Y cuando se entra en la guerra judicial es más lo que se pierde que lo que se gana. Las inversiones se dificultan, los servicios se deterioran, y los perjudicados principales terminan siendo los usuarios. Sea porque la calidad de lo que reciben es cada vez peor, sea porque sus opciones se reducen.
¿Se está a tiempo de evitar una nueva guerra? La política tiene la llave.
